INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA MOMENTO ADEQUADO A JUNTADA AOS AUTOS

assessoria 01/04/2014 - 12:18:49 Artigos

Certo é que a interceptação telefônica é medida cautelar no processo penal, podendo ter seu início de forma extrínseca ou intrínseca ao processo e de forma preparatória ou incidental.

Inevitavelmente, será extrínseca e preparatória quando iniciada para investigação criminal na fase inicial da persecução penal. Salienta-se ainda que ocorre de forma intrínseca e incidental na fase processual.
A natureza, como requisito para concessão da medida cautelar, encontra respaldo na necessidade de demonstração pela autoridade competente da presença da fumaça do bom direito e do perigo da demora.
O apensamento do resultado da interceptação telefônica ao inquérito policial ou ao processo criminal deverá ser realizado em dois momentos: de acordo com o parágrafo único do artigo 8º da Lei 9.296/1996, imediatamente antes do relatório da autoridade policial, ou durante a instrução penal antes da sentença.
Não obstante, por tratar-se de medida coberta por sigilo, apenas deverá ser juntada aos autos principais quando alcançar o exaurimento da finalidade, ou seja, quando toda a prova estiver colhida, pois após a juntada será encerrado o sigilo para as partes, que passam a ter completo conhecimento das provas apresentadas.
Sabe-se, que a juntada no momento adequado dos autos de interceptação telefônica ao processo principal ou ao inquérito policial, possui importância fática e deverá ser submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa. Presume-se, portanto, que após a sua juntada, não permanecerão interceptadas as comunicações do alvo, pois a medida não mais terá eficácia.

Nos ensinamentos de Tiago Abud da FONSECA (2008, p. 95):

Ratificando a argumentação trazida no item anterior, a razão da autuação apartada é a manutenção do sigilo e a preservação da intimidade daqueles envolvidos na conversa telefônica. A preservação do sigilo a que se refere o artigo em comento é o sigilo externo, ou seja, em relação a terceiros, estranhos aos autos. Entretanto não prevalece o sigilo em relação ao indiciado ou réu, sob pena de cerceamento do direito de defesa e do contraditório. Nesse caso, se fala em publicidade interna e restrita as partes e ao magistrado.

Noutro diapasão, verifica-se que o objetivo de manter os autos de interceptação telefônica apartado dos autos principais é garantir a efetividade da medida, no entanto, após a juntada deverá permanecer o inquérito ou processo sob segredo de Justiça, isso por se tratar de medida de exceção ao direito fundamental da inviolabilidade das comunicações.
Ressalta o mesmo doutrinador FONSECA (2008 p. 97):
No curso da ação penal deve o réu ter acesso a todas as interceptações de conversas telefônicas que pesem contra si já realizadas antes do interrogatório. Se nos autos não estão todas as transcrições e o réu antes de ser interrogado não teve acesso a todo conteúdo das conversas, configurado está o cerceamento a ampla defesa.

Certo é que quando os autos de interceptação forem juntados aos autos principais e após o oferecimento das alegações finais, ocorrerá cerceamento de defesa em primeiro grau de jurisdição. Em sentido oposto aponta uma falha Tiago Abud da FONSECA (2008 p. 95) “quanto aos crimes punidos com reclusão, a juntada se dará depois das alegações finais das partes e antes da prolação da sentença”. Certo também, é que o oferecimento primeiro das alegações finais para apenas posteriormente juntar a prova obtida com a interceptação telefônica acarreta nulidade processual, consistente na violação da ampla defesa e contraditório.
Não obstante, antes do encerramento processual de 1ª instância o acusado tem como último momento para se manifestar através das alegações finais/memoriais. Verifica-se que ao juntar após as alegações finais, não estaria o Magistrado possibilitando completo conhecimento das provas ao acusado, violando assim a ampla defesa, uma vez que não há como se defender daquilo que não se tem conhecimento.
A propósito ressalta Tiago Abud da FONSECA (2008, p. 96):

Ora, se o acusado esta se defendendo de determinado fato criminoso deve ter acesso amplo as investigações encetadas e as provas carreadas contra si. Do contrario, é imaginar processo sem ampla defesa e contraditório, o que é inaceitável.
Noutro diapasão, data vênia, a maneira mais adequada seria o Magistrado dar vista dos autos de interceptação telefônica as partes assim que perceba que a medida já cumpriu seu objetivo e estando madura como prova não mais será prejudicada.
Não obstante assinala Tiago Abud da FONSECA (2008, p. 97):
Não raras vezes, as conversas interceptadas servem de subsidio para pleitear a prisão (temporária, comumente e ilegalmente, por desvio de finalidade) dos indiciados, mas a defesa encontra resistência em ter acesso às mesmas. Foge ao lógico e carece de sentido tal recusa, uma vez que se o indiciado tomou conhecimento de sua prisão e a razão pela qual esta sendo preso, não mais existe para ele sigilo no que concerne à interceptação das comunicações telefônicas, até porque deverá ser ouvido.

Noutro prisma, é aconselhável que o material produzido com a interceptação telefônica permaneça apartado do inquérito policial ou do processo enquanto a medida ainda esteja em execução, pois, depois de juntada, seja no inquérito policial ou no processo, às partes deverá ser concedido o direito ao conhecimento da prova.

Flávio Henrique da Silva Ferreira, Advogado, especialista em segurança pública e direito militar contemporâneo Tuiuti-Curitiba.

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